Het komt regelmatig voor dat een BV een schuld of vordering heeft op zijn directeur-grootaandeelhouder, of op andere BV’s binnen het concern. Het is dan belangrijk om de leningsovereenkomst schriftelijk vast te leggen.
In de praktijk vindt de Belastingdienst een lening binnen een concern namelijk al snel niet zakelijk. In dat geval mag u bij oninbaarheid van de lening uw verlies niet aftrekken.
Een lening is onzakelijk als de voorwaarden waaronder het geld is verstrekt te ‘zacht’ zijn. Bijvoorbeeld als u geen zekerheid verlangt, terwijl er wel een hoog risico aan de lening kleeft. Of als de rente veel te laag is.
Nu is een lage rente of een hoog risico op zichzelf nog niet voldoende om een lening als onzakelijk te zien: het moet om het totaal aan afspraken gaan (rente, zekerheid, aflossing, et cetera).
Aflossingsschema
In 2008 besliste de Hoge Raad over een situatie waarin een fors bedrag was geleend, maar de lening niet schriftelijk was vastgelegd. Daarom was er niets bekend over het aflossingsschema, was geen zekerheid geëist, et cetera. De Hoge Raad vond dit een debiteurenrisico die een onafhankelijke derde niet zou lopen. Het gevolg: de lening was volgens de Hoge Raad eigenlijk geen lening, maar een verstrekking van kapitaal. Toen het slecht ging, mocht de schuldeiser haar vordering daarom niet afwaarderen ten laste van haar winst.
Sinds dit arrest neemt de Belastingdienst heel snel (soms te snel) het standpunt in dat een niet schriftelijk vastgelegde lening niet zakelijk is. Het is dus van belang om de lening goed vast te leggen. Niet alleen voor de Belastingdienst, maar ook voor uzelf. Zo is duidelijk wat de afspraken zijn omtrent aflossing, rente, et cetera. Ook kan het eisen van zekerheid, zoals een hypotheek of een pandrecht, uw positie verbeteren ten opzichte van overige crediteuren.
Voorwaarden bank
Bij de bepaling van de voorwaarden kunt u zich onder meer laten leiden door wat een bank – onder dezelfde condities - aan voorwaarden zou stellen.
Ook als de lening zakelijk is, blijft het oppassen. Een zakelijke lening kan later alsnog (deels) onzakelijk worden. Bijvoorbeeld als u geen moeite doet de lening in te vorderen, terwijl de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. Of als u geld blijft bijlenen, terwijl u had moeten weten dat het hoogst onzeker was dat u het geld terug zou kunnen krijgen. In een dergelijk geval kunt u misschien maar beter direct ervoor kiezen om geld in de vorm van kapitaal te verstrekken.
Drs. P.H. Eenhoorn
BDO Belastingadviseurs
